专利申请前的销售行为是否会破坏专利技术的新颖性？

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       实用新型专利【28】均包括技术方案，不如装饰性设计那么显而易见。因此，如果“未给出任何有关技术内容的说明，以致所属技术领域的技术人员无法得知其结构和功能或材料成分的产品展示”，那么该展示不使技术方案为公众“所知”。 【29】

       《指南》还列出了三种“为公众所知”的方式，即出版物上公开发表、在国内外公开使用和以其他方式为公众所知。【30】当然，“以其他方式为公众所知”具有兜底性，也修饰“出版物上公开发表”和“在国内外公开使用”，即出版公开或使用公开也必须达到“为公众所知”的程度，才能构成现有技术，失去新颖性。《指南》进一步将“使用公开”定义为包括“制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展示等方式”，并且只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。【31】应当注意的是，与《专利法》类似，“销售”并未在《指南》中单独列出，而是包含在“使用公开”中，而“使用公开”又采用“为公众所知”的标准。因此，在“为公众所知”的标准下，对于破坏新颖性的“销售”行为，必须同时满足以下三个条件:（1）技术方案的细节（或装饰性设计）为（2）“公众”（3）“所知”。 如果有任何一个条件不满足，“销售”将不会使得发明成为现有技术。当发明产品是出售给对发明有法定、合同约定或默示的保密义务的第三方时，则该销售不会使发明成为现有技术，因为该第三方不是“公众”。简而言之，秘密销售不破坏新颖性。此外，如果普通公众不能从许诺销售和公开销售获知技术方案的具体技术内容，该许诺销售和公开销售也不破坏新颖性，也是因为这些技术内容都不为公众“所知”。

       法院也对通过销售使技术“为公众所知”作出类似的解释。法院也认为，要使产品的销售或许诺销售破坏相应技术的新颖性，该技术的“技术细节”必须为“公众” “所知”。例如，在如皋市爱吉科纺织机械有限公司诉国家知识产权局专利复审委员会一案中，最高人民法院就销售破坏新颖性进行了阐释。【32】该案中，根据《标准化法》和《江苏省标准监督管理办法》，爱吉公司将企业标准在如皋质量技术监督局备案登记。此外，《标准化法实施条例》第二十四条规定："企业生产执行国家标准、行业标准、地方标准或企业标准，应当在产品或其说明书、包装物上标注所执行标准的代号、编号、名称"。法院认为，“社会公众只能获知有关产品所执行的标准代码、编号和名称，并不当然获知标准的具体内容。法律既不要求将企业产品标准具体内容向社会公开，也未强制要求向交易相对人公开，交易相对人能否获知企业产品标准的具体内容取决于当事人的约定和实际的履约行为。即使交易相对人获知了企业产品标准，包括在解决有关争议的执法程序中获知，其对标准中包含的有关技术秘密也依法负有相应的保密义务”。根据法院的判决，法院认为无效请求人并未举证证明交易相对人不负有法定的或约定的保密义务。也就是说，无效请求人并未证明技术的“具体内容”为“公众”所知。 

       但是，如上所述，如果对发明有保密义务的人以某种方式向公众公开该发明技术内容，那么该发明就为公众所知了。但这一问题可以部分得到解决。根据《专利法》第二十四条规定，他人未经申请人同意在申请日以前六个月内披露申请专利的发明创造内容的，该发明创造不丧失新颖性。也就是说，一旦发现自己的发明创造为他人违法披露，申请人应当立即向专利局提出专利申请，在查清确切的披露日期后，确保在六个月内专利局收到申请人的申请。

几点启示

       首先，与美国相比，我国并没有单独针对销售破坏新颖性的法律规定。销售仅作为“公开使用”破坏新颖性的的一种方式。因此，在我国，销售是否破坏新颖性依据的是“公开使用”所采纳的标准------“为公众所知”，即发明创造的技术内容为不具有法定或约定保密义务的人所知。只要公众无法获知相应技术内容，则无论是秘密销售、许诺销售还是公开销售，都不会破坏相关技术的新颖性。另外，如果他人未经申请人同意披露了发明创造（包括发明、实用新型和外观设计），申请人确保要在披露之日起六个月内向专利局提出专利申请。

       其次，虽然在我国不公开技术内容的销售不破坏新颖性，但是在美国的Helsinn案之后，即使不公开技术内容的秘密销售也会破坏新颖性。由于美国《发明法案》之后，对于在先技术也采国际标准，即技术在世界任何一地域的公开将破坏该技术的新颖性。因此，申请人如果在我国秘密销售某技术产品，再到美国为该技术申请专利，将有可能被专利局驳回。建议想到美国申请专利的申请人尽量避免在申请前签订任何形式的销售协议，如试销协议、委托推广协议、共同开发市场协议等等。如果确实要签订某种协议，比如试验协议、试制协议、样品制造协议，也要尽量在签订协议之日起一年内向美国专利商标局提出申请。再退一步讲，如果不能自签订某种销售协议之日起一年内提出申请，要确保是因为发明还不具备申请专利的条件而非得需要此种协议的相对人进一步验证发明的技术效果和稳定性等。

       最后，可以预计，Helsinn案后不太会有发明人在还未申请专利前就进行销售，哪怕是秘密销售。发明人如果想要申请专利，会及时把符合专利申请条件的发明向专利商标局提出专利申请，公开后即可被检索到。因此，想要赴美申请专利的我国申请人至少不会因为秘密销售的技术而遭受“技术突袭”。另一方面，Helsinn案之后，秘密销售虽然破坏专利技术的“新颖性”，但却不破坏商业秘密的“秘密性”。如果发明的技术符合商业秘密的构成要件，且美国同行可能也认为通过商业秘密保护该技术更加合适，美国同行也会通过商业秘密保护发明技术并在签订包括销售协议在内的协议时与交易相对人约定保密义务，这时将很难得知某项技术是否存在。因此，申请专利被驳回的风险不是一点没有，因为商业秘密权利人很有可能提出异议。即使获得授权，也存在可能被在先秘密销售的商业秘密技术无效的不确定性。尽管如此，如果确定用专利保护某项技术，还是提早申请为宜。